2015年07月14日10:01 來源：上海天尚律師事務(wù)所 作者：楊波 周濤 點擊: 次
如何區(qū)分小說作品中的合理借鑒與抄襲
楊波 周濤 上海天尚律師事務(wù)所
近期，瓊瑤起訴于正，主張于正作為編劇的劇本《宮鎖連城》抄襲其劇本及小說作品《梅花烙》，侵犯其著作權(quán)。因該案件涉及的當(dāng)事人及作品都有很高的知名度，且反映了時下文藝創(chuàng)作領(lǐng)域的突出問題，從而引發(fā)文藝界的廣泛關(guān)注。
該案（以下稱《宮》案）焦點問題之一就是如何區(qū)分合理借鑒與抄襲（侵權(quán)改編），這一問題也是著作權(quán)法領(lǐng)域的常見問題，但卻是難點問題。本文將介紹區(qū)分合理借鑒與侵權(quán)的主要原則和方法，希望能對讀者較清晰的理解該問題有所幫助。
一、區(qū)分作品的思想與表達——著作權(quán)保護的客體
思想與表達兩分法是著作權(quán)保護的基本原則。根據(jù)該原則，著作權(quán)保護的是作品的表達而不延及思想，也就是說著作權(quán)法所保護不是作品所體現(xiàn)的思想，而是作者對這些思想的具體表達方法。在著作權(quán)法上，思想的外延比較廣泛，如理念、思路、觀念、創(chuàng)意、情感、價值取向、技術(shù)方案等，而表達是指對于思想的表述，通常表現(xiàn)為文字、線條、色彩、造型等。這一原則的基本法律價值理念是，思想應(yīng)為全人類所共享，不能為任何人壟斷，但獨創(chuàng)性的思想表達則凝結(jié)了作者的智力勞動，為了鼓勵這種創(chuàng)造性勞動而有必要給予特定的法律保護。
就小說作品而言，表達主要是人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)、人物與情節(jié)的交互關(guān)系、矛盾沖突等。思想與表達在文學(xué)作品中實際并不易區(qū)分。
在《宮》案中，一審法院采納法律學(xué)者的觀點，運用了金字塔式的抽象概括區(qū)分法。根據(jù)這種方法，可將文學(xué)作品中的內(nèi)容比作金字塔，底端由最為具體的表達構(gòu)成，頂端是最為概括抽象的思想。不同作品中的相似內(nèi)容位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達。文學(xué)作品中的人物設(shè)置及人物關(guān)系，如“父子關(guān)系”、“兄弟關(guān)系”、“情侶關(guān)系”，處于金字塔的頂端，應(yīng)屬于思想范疇；如果就上述人物關(guān)系加以具體化：如“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子”，“哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側(cè)福晉的兒子”，“情侶雙方是因偷換孩子導(dǎo)致身份顛倒的兩個特定人物”，則相對于前述人物關(guān)系設(shè)置而言，這樣的具體設(shè)計將處于金字塔結(jié)構(gòu)的相對下層；如果再將特定事件安插在存在特定關(guān)系的人物之間，則又是對人物設(shè)置及人物關(guān)系的更為具體化設(shè)計，這樣的設(shè)計又會體現(xiàn)在金字塔更加底層的位置。如果人物身份、人物之間的關(guān)系、人物與特定情節(jié)的具體對應(yīng)等設(shè)置已經(jīng)達到足夠細致具體的層面，那么人物設(shè)置及人物關(guān)系就將形成具體的表達。
二、區(qū)分場景原則、有限表達及公知素材
作出這一區(qū)分目的是將雖然構(gòu)成小說作品內(nèi)容但不受著作權(quán)法保護的表達排除在外。根據(jù)王遷教授的觀點，所謂場景原則，是指在文學(xué)作品中，如果根據(jù)歷史事實、人們的經(jīng)驗或者讀者、觀眾的期待，在表達某一主題的時候，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設(shè)計，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構(gòu)成侵權(quán)。所謂有限表達是指，當(dāng)表達特定構(gòu)想的方法只有一種或極其有限時，則表達與構(gòu)想合并，即使作品之間構(gòu)成實質(zhì)相似，也不構(gòu)成侵害著作權(quán)。但需要注意的是，即便是有限表達，事實上也存在著創(chuàng)作的空間，出現(xiàn)完全雷同的創(chuàng)作表達也是非常罕見的。所謂公知素材是指已經(jīng)進入公有領(lǐng)域、不再受著作權(quán)法保護的作品、素材或客觀事實。
在《宮》案中，審理法院同時強調(diào)，特定場景、有限表達、公知素材的使用雖不受著作權(quán)法限制，但并不意味著以其為基礎(chǔ)，經(jīng)作者獨立創(chuàng)作形成的作品內(nèi)容也會自動歸入特定場景、有限表達或公知素材。利用這些素材創(chuàng)作出一個完整的劇情，其中包含人物設(shè)置、人物之間的關(guān)系、場景、情節(jié)、基于故事發(fā)展邏輯及排布形成的情節(jié)整體等許多要素, 當(dāng)然可以受著作權(quán)法的保護。
三、“接觸＋實質(zhì)性相似”是判斷是否侵權(quán)的具體標準
判斷作品間因表達相同或相似是否構(gòu)成侵權(quán)的標準是接觸＋實質(zhì)性相似。
（一）被告是否接觸了原告作品
理論上，如果作品是作者分別獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，那么，即使作品間的表達一模一樣，作品間也不能構(gòu)成抄襲侵權(quán)。但實際上，特別對于小說作品而言，不接觸他人作品而能創(chuàng)作出一摸一樣的作品或?qū)嵸|(zhì)性相似的作品幾乎是不可能的。因此，原告應(yīng)證明被告接觸了自己的作品，如原告曾將作品交被告審閱、參考等；如果原告能證明被告有能夠接觸到自己作品的機會，也視為原告盡到了該證明責(zé)任，如證明自己的作品已經(jīng)先于被訴侵權(quán)作品發(fā)表。
在《宮》案中，一審法院認為，原告電視劇《梅花烙》的公開播出即可達到將劇本《梅花烙》內(nèi)容公之于眾的效果，受眾可以通過觀看電視劇的方式獲知劇本《梅花烙》的全部內(nèi)容，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發(fā)表。鑒于本案被告具有接觸電視劇《梅花烙》的機會和可能，故可以認定被告滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。
（二）表達的實質(zhì)性相似判斷
有觀點區(qū)分單純的抄襲與未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)改編，認為單純的抄襲是沒有任何著作權(quán)的，但對未經(jīng)許可改編他人作品而言，作者也付出了創(chuàng)造性的勞動。但本文作者認為，做這樣的區(qū)分對于判斷是否侵權(quán)沒有多大的實際意義，在本文中一概視為抄襲。
具體表達上的相似，如果構(gòu)成實質(zhì)性相似，就會構(gòu)成侵權(quán)。而判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，就要衡量相似內(nèi)容在整個作品中所占的比例，包括相似內(nèi)容在原告作品中的所占比例，以及相似部分內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中的所占比例。而這個比例的衡量，需結(jié)合具體案件情況，不僅量化考量，還要結(jié)合相似內(nèi)容的重要性、表達獨創(chuàng)性角度等質(zhì)的維度上進行考量。
仍以《宮》案為例，法院具體從以下方面進行了實質(zhì)性相似的衡量：
1、人物設(shè)置與人物關(guān)系的比對
塑造典型人物關(guān)系的基礎(chǔ)是特定情節(jié)的配搭。如果用于比對的作品中, 人物關(guān)系結(jié)合基于特定人物發(fā)生的故事情節(jié)高度相似，則可以認定侵害著作權(quán)成立。人物對應(yīng)不僅體現(xiàn)為人物身份設(shè)置的對應(yīng)以及人物之間交互關(guān)系的對應(yīng)，更與作品的特定情節(jié)、故事發(fā)展存在不可分割的聯(lián)系。而這種內(nèi)在聯(lián)系在被告提供的證據(jù)中是不存在的，可以認定為原告獨創(chuàng)，并推定劇本《宮鎖連城》在人物設(shè)置與人物關(guān)系設(shè)置上是以原告作品小說、劇本《梅花烙》為基礎(chǔ)進行的改編及再創(chuàng)作。
2、（原告主張的）作品情節(jié)比對
一審法院首先排除了因?qū)儆诠夭脑斐傻膬刹可姘缸髌返南嗨魄楣?jié)內(nèi)容。其次，雖然是原告小說《梅花烙》中存在獨創(chuàng)設(shè)計及表達，且在被告劇本《宮鎖連城》中存在對應(yīng)的設(shè)置，但因二者在具體情節(jié)安排上存在明顯差異，法院認為，這些表達也不能直接推定原告劇本、小說《梅花烙》是劇本《宮鎖連城》的直接創(chuàng)作來源。
最后，法院認為，在一些具體相似情節(jié)內(nèi)容上，小說《梅花烙》在情節(jié)表達上已經(jīng)實現(xiàn)了獨創(chuàng)的藝術(shù)加工，具備區(qū)別于其他作品相關(guān)表達的獨創(chuàng)性。劇本《宮鎖連城》就這些情節(jié)的設(shè)置，與小說《梅花烙》的獨創(chuàng)安排高度相似，僅在相關(guān)細節(jié)上與原告作品設(shè)計存在差異，而此類差異并不代表差異化元素的戲劇功能發(fā)生實質(zhì)變更，以致于可能造成與原告作品的情節(jié)設(shè)置相似的欣賞體驗。被告亦未能充分舉證證明劇本、小說《梅花烙》中的上述相關(guān)內(nèi)容缺乏獨創(chuàng)性或劇本《官鎖連城》就相關(guān)情節(jié)另有其他創(chuàng)作來源等合理理由?？梢哉J定，劇本《宮鎖連城》構(gòu)成對小說《梅花烙》改編的事實。
文學(xué)創(chuàng)作的繁榮與進步，離不開對已有思想的繼承和借鑒，但更需要不懈的對表現(xiàn)形式的努力創(chuàng)新。《宮》案的出現(xiàn)也許能對目前影視文學(xué)創(chuàng)作中的某些不良現(xiàn)象作出警示。